劳动者已达法定退休年龄，尚未领取养老保险待遇的，单位可否终止劳动合同，用工是劳动关系还是劳务关系，司法实践中存在不可行/可行/限制条件下可行等三种不同情况。单位应合理运用把握合同终止期限、及时办理终止和退休手续、需要结束劳动关系时采取终止而非解除等手段避免风险。已修订录入江苏新纪要的规定。

一、 法律分析

《劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。

《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

劳动合同法系上位法兼旧法，劳动合同法实施条例系下位法兼新法，二者的不同规定究竟是并行不悖亦或互相冲突，未有定论。

经笔者梳理，司法实践中有如下三种做法：

1、严格依照劳动合同法的规定，劳动者依法领取养老保险的才能与其终止劳动合同，比如最高院答复。

2、劳动合同法和劳动合同法实施条例并用，劳动者依法领取养老保险或达到法定退休年龄均自然终止，终止后继续用工系劳务关系，单位也无需办理终止或退休手续，比如北京、广东。

3、如上海般折中运用，劳动者依法领取养老保险的，一律终止，继续用工系劳务关系；劳动者达到法定退休年龄，单位得办理终止、退休手续，办理后继续用工系劳务关系，不办的还是劳动关系。

如江苏般区分待遇，劳动者依法领取养老保险的，一律终止，继续用工系劳务关系；劳动者达到或超过法定退休年龄但未领取养老保险的，按劳动关系特殊情形处理，劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持。

第一种做法：

最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复 ([2015]民一他字第6号)：

山东省高级人民法院：你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。

经研究，答复如下：原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。                      

               最高人民法院民一庭  2015年9月30日

第二种做法：

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》：

11.用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

北京仲裁裁决载明：

依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，本委对XX公司有关XXX于2011年12月8日已达到法定退休年龄、与其公司建立了劳务关系的主张予以采信。

第三种做法：

2017年7月3日出台的《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》载明：

（二）达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题。

用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。

用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。

上海市高级人民法院发布的劳动争议案件审理要件指南（一）(2013)第八条载明：

用人单位主张其与招用的退休人员之间不存在劳动关系的。应举证证明该退休人员已达到法定退休年龄且已与原用人单位解除劳动关系并按规定办理了退休手续。

[说明]《劳动合同法》出台前，根据上海市劳动和社会保障局于2003年4月25日出台的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》精神，将已达法定退休年龄的退休人员与新的用人单位之间的法律关系的性质定性为特殊劳动关系，即规定在工作时间、劳动保护、最低工资这三面适用劳动法律的规定，其他劳动权利义务则视双方约定。《劳动合同法》出台后，该法第44条规定“劳动者依法享有养老保险待遇，劳动者与用人单位劳动合同(关系)终止”。同时，《劳动合同法实施条例》第21条又规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”之后，司法解释(三)第7条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，应按劳务关系处理”。由于法律、行政法规、司法解释对已达到法定退休年龄但无法享受养老待遇的人员究竟是按劳动关系还是按劳务关系处理未作明确规定，司法实践中存在较大争议。对此，我们认为应区分不同情况作出处理。对于劳动者已开始依法享受基本养老待遇的，应严格按司法解释三的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理；对于已达到法定退休年龄，且用人单位与其已解除劳动关系，但因劳动者社会保险费缴费年限不够，不能享受养老保险待遇的，劳动者只要依照《社会保险法》有关规定补缴社保费后即可享受养老保险待遇，其再就业与用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）载明：

达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

二、操作策略

在存在各种不同司法实践的情况下，单位要如何操作，才能最大程度避免在劳动者已达到法定退休年龄却还不能领取养老保险时终止劳动合同的风险呢？

笔者建议：

第一，与临近退休的劳动者签订劳动合同时，将合同终止期限定为劳动者达到法定退休年龄之日，这样即使遇到按照前述做法1的司法裁判，至少避免了被认定违法终止、可能需要支付赔偿金的风险。

第二，在劳动者达到法定退休年龄时，及时办理终止和退休手续，否则在采取做法3上海的司法裁判下，继续用工仍会被认定为劳动关系。

第三，在继续用工仍属于劳动关系的上海，切记不要解除不要解除不要解除！无论单位因何事由需要结束劳动关系，以劳动者已达法定退休年龄终止劳动合同，不用付经济补偿，如果选择了解除，补偿金甚至赔偿金都未必逃得了。